8月12日，《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》刊登三聚陽(yáng)光資深知識(shí)產(chǎn)權(quán)顧問(wèn)蔡方方談“假冒注冊(cè)商標(biāo)罪”文章。

如何認(rèn)定假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中“同一種商品”和“商標(biāo)使用”

蔡方方

　　隨著我國(guó)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)力度的加強(qiáng)，懲治侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪行為需要我們更精準(zhǔn)理解刑事立法精神，把握寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，在有效地預(yù)防、控制和懲治犯罪的同時(shí)，保持刑法的謙抑性?；诖?，本文就如何理解假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中“同一種商品”和“商標(biāo)使用”的含義進(jìn)行探討。

我國(guó)刑法第二百一十三條規(guī)定“未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！备鶕?jù)此規(guī)定，判斷犯罪嫌疑人與注冊(cè)商標(biāo)所有人是否“在同一種商品上使用”是能否入罪的重要因素。而在商標(biāo)法和刑法中，關(guān)于“同一種商品”和“商標(biāo)使用”的認(rèn)定是有區(qū)別的。

　　第一，商標(biāo)法中“同一種商品”的認(rèn)定。

　　《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條對(duì)商標(biāo)民事案件中有關(guān)商品類(lèi)似的判斷標(biāo)準(zhǔn)作了規(guī)定，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件可以參照該標(biāo)準(zhǔn)。《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類(lèi)表》（下稱(chēng)《國(guó)際分類(lèi)表》）《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》（下稱(chēng)《區(qū)分表》）可以作為判斷商品是否相同或類(lèi)似的參考。根據(jù)前述內(nèi)容，在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)和侵權(quán)判定的過(guò)程中，認(rèn)定“同一種商品”應(yīng)把握以下幾點(diǎn)：

　　一是進(jìn)行商標(biāo)法意義上相關(guān)商品是否相同的判斷，并非簡(jiǎn)單作相關(guān)商品物理屬性的比較，但商品的物理屬性是應(yīng)當(dāng)著重考慮的因素。商品的物理屬性越接近，商品相同的可能性就越大。但是，對(duì)商品是否相同的判斷所要解決的并非商品是否混淆，而是在個(gè)案中相關(guān)商標(biāo)能否共存或者商標(biāo)保護(hù)范圍的大小，其落腳點(diǎn)不是商品，而是商標(biāo)。

　　二是《區(qū)分表》可以作為判斷商品是否相同的參考，但不是判斷相同的唯一參考標(biāo)準(zhǔn)。如果當(dāng)事人提出與《區(qū)分表》的劃分不一致的關(guān)于商品相同或者不相同的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)予以認(rèn)定，否則應(yīng)當(dāng)參考《區(qū)分表》進(jìn)行判斷。

　　三是在判斷相關(guān)商品是否相同時(shí)，除了考慮前述商品的功能、用途、生產(chǎn)部門(mén)、銷(xiāo)售渠道、消費(fèi)群體等自身因素之外，實(shí)踐中還應(yīng)綜合考慮商標(biāo)標(biāo)識(shí)的近似程度、引證商標(biāo)的顯著性和知名度、訴爭(zhēng)商標(biāo)權(quán)利人的主觀狀態(tài)等因素。

　　第二 ，刑法中“同一種商品”的認(rèn)定。

　　關(guān)于“同一種商品”的認(rèn)定，主要包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：認(rèn)定“同一種商品”，應(yīng)當(dāng)在權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品和行為人實(shí)際生產(chǎn)銷(xiāo)售的商品之間進(jìn)行比較；名稱(chēng)相同的商品可以認(rèn)定為“同一種商品”；名稱(chēng)不相同但是指同一事物的商品，可以認(rèn)定為“同一種商品”。

　　一是比較對(duì)象的限定。在認(rèn)定犯罪嫌疑人所實(shí)施的行為是否構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)在權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品和犯罪嫌疑人在案件中實(shí)際生產(chǎn)銷(xiāo)售的商品之間進(jìn)行比較，不能隨意擴(kuò)大或者縮小范圍。

　　二是名稱(chēng)相同的商品的認(rèn)定。所謂“名稱(chēng)”，是指國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在商標(biāo)注冊(cè)工作中對(duì)商品使用的名稱(chēng)，通常即《國(guó)際分類(lèi)表》和《區(qū)分表》中規(guī)定的商品名稱(chēng)。尼斯分類(lèi)劃分商品種類(lèi)的標(biāo)準(zhǔn)是商品的性質(zhì)及功能，具有確定性。而在實(shí)踐中，由于我國(guó)地域遼闊，各地區(qū)風(fēng)俗習(xí)慣、文化傳統(tǒng)等有差異，權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品名稱(chēng)和犯罪嫌疑人在案件中實(shí)際生產(chǎn)銷(xiāo)售的商品名稱(chēng)不同，但在《國(guó)際分類(lèi)表》和《區(qū)分表》中對(duì)應(yīng)的卻是同一個(gè)商品名稱(chēng)，屬于名稱(chēng)實(shí)際相同的商品。

　　三是名稱(chēng)不同但指同一事物的商品的認(rèn)定。“名稱(chēng)不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷(xiāo)售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品。名稱(chēng)不同的商品比對(duì)無(wú)法依據(jù)尼斯分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，客觀上應(yīng)判定兩種商品在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷(xiāo)售渠道等方面相同或者基本相同，主觀上應(yīng)達(dá)到相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品的程度。因此，在犯罪嫌疑人實(shí)際生產(chǎn)銷(xiāo)售的商品與權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品名稱(chēng)不同的情況下，認(rèn)定為“同一種商品”要同時(shí)達(dá)到上述兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。

　　第一，商標(biāo)法中“商標(biāo)使用”的認(rèn)定。

　　我國(guó)商標(biāo)法第四十八條規(guī)定，“本法所稱(chēng)商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為”。筆者認(rèn)為應(yīng)從以下三個(gè)方面理解“使用”。

　　首先，必須是公開(kāi)的。公開(kāi)使用要求在公開(kāi)的商業(yè)領(lǐng)域使用商標(biāo)，能夠使相關(guān)公眾知悉該商標(biāo)。對(duì)商標(biāo)的內(nèi)部使用行為、投入市場(chǎng)前的使用行為均屬于非公開(kāi)的使用，相關(guān)公眾無(wú)法感知該商標(biāo)，亦無(wú)法將該商標(biāo)與商品、商品的來(lái)源產(chǎn)生聯(lián)系，進(jìn)而無(wú)法實(shí)現(xiàn)商標(biāo)的功能。

　　其次，必須是真實(shí)的。對(duì)商標(biāo)的真實(shí)使用要求注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人是真實(shí)的、善意的使用商標(biāo)，而不是為了規(guī)避因未使用而被撤銷(xiāo)，維持商標(biāo)注冊(cè)效力的象征性使用。在認(rèn)定是否真實(shí)使用時(shí)，需要綜合考慮開(kāi)始使用商標(biāo)的時(shí)間、具體的使用方式、使用的范圍、持續(xù)使用的時(shí)間、是否為使用商標(biāo)的商品進(jìn)行了維持和開(kāi)發(fā)市場(chǎng)的行為、商品本身的性質(zhì)等因素。

　　最后，必須是合法的商業(yè)性使用。商業(yè)性使用是指在商業(yè)性運(yùn)營(yíng)過(guò)程中將其作為商標(biāo)進(jìn)行商標(biāo)法意義上的使用，從而形成商標(biāo)上的商譽(yù)，達(dá)到區(qū)分商品來(lái)源的作用。公布、聲明商標(biāo)注冊(cè)信息、僅有許可或轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)的行為、訴訟及維權(quán)行為均不能視為商業(yè)性使用。且上述商業(yè)性使用行為必須是不違反國(guó)家法律強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定。

　　第二，刑法中“商標(biāo)使用”的認(rèn)定。

　　根據(jù)有關(guān)解釋和意見(jiàn)，刑法中“商標(biāo)使用”的認(rèn)定并未強(qiáng)調(diào)商標(biāo)區(qū)分商品來(lái)源的作用，只要是在商業(yè)活動(dòng)中在相關(guān)商品上使用了注冊(cè)商標(biāo)的標(biāo)識(shí)，就可以認(rèn)定為商標(biāo)使用行為。對(duì)于已經(jīng)制作完成但尚未附著（含加貼）或者尚未全部附著（含加貼）假冒注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品，只要能夠證明相關(guān)產(chǎn)品假冒他人注冊(cè)商標(biāo)，就可以將此類(lèi)制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸行為認(rèn)定為“商標(biāo)使用”行為。如前所述，此類(lèi)行為不被認(rèn)為是商標(biāo)法意義上的“商標(biāo)使用”行為。

　　筆者認(rèn)為，對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中“同一種商品”和“商標(biāo)使用”的認(rèn)定，不能照抄照搬商標(biāo)法的內(nèi)容。隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事、行政、刑事“三審合一”綜合審判試點(diǎn)工作逐漸走向深入，如何平衡民事、行政、刑事司法標(biāo)準(zhǔn)的差異，進(jìn)而對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行全方位、立體化的保護(hù)，對(duì)立法、司法及其他實(shí)務(wù)工作都是考驗(yàn)，讓我們拭目以待。